德法互補(bǔ)、融通促進(jìn)、共治國(guó)家是我國(guó)古代治國(guó)理政的獨(dú)有特色之一，也是中國(guó)傳統(tǒng)法治文化的點(diǎn)睛之筆，充分顯示了華夏法治文化中所蘊(yùn)含的政治智慧。我國(guó)已有許多著名學(xué)者不吝筆墨地從多方面、多層次進(jìn)行分析解釋。筆者偶讀《“德主刑輔”說之檢討》一書，頓生興味，有感而發(fā)，成此拙文。
　　瞿同祖先生曾于《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》中評(píng)述儒家的“德治”思想：“儒家既堅(jiān)信人心的善惡是決定于教化的，同時(shí)又堅(jiān)信這種教化，只是在位者一二人潛移默化之功，其人格有絕大的感召力，所以從德治主義又衍化為人治主義。所謂德治是指德化的程序而言，所謂人治則偏重于德化者本身而言，實(shí)是二而一，一而二的?！边@在一定程度上表明，瞿先生對(duì)于“德治”傾向于將其理解為“人治”“道德教化”與“人格感召”。
　　然而，在中國(guó)古代，“德”之含義似乎更為立體厚重，不僅僅是停留在“道德”或者“道德教化”層面，先秦之“德”同時(shí)包含了對(duì)統(tǒng)治者政治正當(dāng)性的要求，對(duì)制度建設(shè)施以潛移默化的影響?！暗隆笔且粋€(gè)抽象繁雜而又豐富的概念，而“德”與“刑”的對(duì)立也不僅僅是兩種統(tǒng)治手段的沖突，而是兩種社會(huì)治理模式或者兩種社會(huì)管理方式的差異。
　　一、德禮為本，為政以德
　　“德”有政權(quán)正當(dāng)性來源的涵義。自殷周時(shí)代起，由于社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展以及朝代的更迭，整個(gè)社會(huì)的價(jià)值觀念、政治結(jié)構(gòu)、思想文化都產(chǎn)生了翻天覆地的變化。就如王國(guó)維先生所總結(jié)的：“中國(guó)政治與文化之變革，莫?jiǎng)∮谝?、周之際?！贝朔N政治與文化之思想變革在很大程度上受周朝取代商朝歷史事實(shí)的影響，動(dòng)搖了殷商人賴以為繼的“代天行罰”“天命觀”神圣不可侵犯的神權(quán)法思想，雖然天命迷信仍未轟然倒塌、土崩瓦解，但其開始弱化已經(jīng)是大勢(shì)所趨。
　　周人開始懷疑殷商的“天命論”并思考天命和統(tǒng)治者之間的關(guān)系。殷商被周代而取之即表明天命可移轉(zhuǎn)，那么具備何種特質(zhì)的政權(quán)才會(huì)得到天命的青睞并會(huì)統(tǒng)治穩(wěn)固呢？
　　這種思考從其本質(zhì)上而言是對(duì)政權(quán)正當(dāng)性來源的深究。于是，周公提出“明德慎罰”的思想以闡明其政治正當(dāng)性。“皇天無親，惟德是輔；民心無常，惟惠之懷”，天命是存在的，但不是固定不變的，只有有德的統(tǒng)治者才可以承受天命，無德的統(tǒng)治者就會(huì)被天命所棄，只有敬天保民才能得到天命的眷顧。于是，周人之德將殷商純粹的天命論加以世俗化、理性化，使統(tǒng)治觀念從單純的天命和神意趨向于對(duì)民、對(duì)人的關(guān)注，如“民之所欲，天必從之”“欲至于萬(wàn)年，惟王子子孫孫永保民”等言論，這是“德”觀念的重要意義之一。
　　“德”亦可以作為構(gòu)建國(guó)家制度的標(biāo)準(zhǔn)之一。就歷史事實(shí)而言，中國(guó)古代往往以統(tǒng)治者的道德定調(diào)政治之興衰成敗，這是“人治”社會(huì)毋庸置疑的弊端。但是，并不能因此就片面地將“德治”的內(nèi)涵狹義化。就思想意識(shí)而言，“德”雖然強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者個(gè)人的德行作用，但并非倡導(dǎo)依賴于君主個(gè)人喜好而維持社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)；相反，是倡導(dǎo)統(tǒng)治者以“德”為標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建國(guó)家治理方式。因此，“德治”與“人治”絕不是相同的概念。至先秦儒家，繼承了西周時(shí)期政權(quán)正當(dāng)性來論述“德”的理念脈絡(luò)，并對(duì)其加以充盈，使之變得更為體系化，以仁政充實(shí)德治思想的主要內(nèi)容，以禮樂作為德教的基本方式，從而形成了德禮政刑綜合為用的治理模式。
　　“德”首先要求的是政治之德，即立政以德、以德治國(guó)、施德育民?？鬃友裕骸懊徽?，則言不順。言不順，則事不成。事不成，則禮樂不興。禮樂不興，則刑罰不中?！庇纱丝梢?，在儒家思想中，“正名”乃重中之重?！罢笔钦握?dāng)性的表現(xiàn)之一，即統(tǒng)治穩(wěn)固的前提在于統(tǒng)治必須具有正當(dāng)性和合法性，而政治合法性就來源于“德”。這一點(diǎn)，在孟子的論述中可見一斑：“尊賢使能，俊杰在位，則天下之士皆悅，而愿立于其朝矣。市，廛而不征，法而不廛，則天下之商皆悅，而愿藏于其市矣。關(guān)，譏而不征，則天下之旅皆悅，而愿出于其路矣。耕者，助而不稅，則天下之民皆悅，而愿為之氓矣。”施行德政，重民富民，則天下子民皆歸順于君，政權(quán)正當(dāng)性不言自明。
　　牟宗三先生認(rèn)為：“德禮是從根上轉(zhuǎn)化。喚醒其德性之心，使其自己悱啟憤發(fā)，自能恥于為非作惡而向善。故德治是歸于每一個(gè)自身人格之站立及完成，以此為宗極……”牟先生之說在一定程度上闡明，儒家提倡的“德治”之目的是使民眾自覺喚醒德性，經(jīng)德化而實(shí)現(xiàn)自治，希望在政治中減少統(tǒng)治者以強(qiáng)制手段對(duì)百姓的干涉。儒家輕視“刑”“政”，重視德化，希望政府盡教化之責(zé)，以一定的思想形態(tài)幫助整個(gè)社會(huì)形成一種模式化的習(xí)慣法和民規(guī)，達(dá)到百姓“徙善遠(yuǎn)罪而不知”的狀態(tài)，從而減少政府嚴(yán)苛的刑罰和不恰當(dāng)?shù)母深A(yù)。
　　“德”可體現(xiàn)為個(gè)體之德與民德。《中庸》中說：“天命謂之性，率性謂之道，修道謂之教?！毕惹厝寮覍ⅰ暗隆备灿谌诵院腿诵摹Ｋ赃M(jìn)行政治制度和政令的設(shè)計(jì)時(shí)，需要考慮德性，將社會(huì)規(guī)范的導(dǎo)向建立在人的普遍道德感基礎(chǔ)之上，從而使百姓在面對(duì)道德規(guī)范時(shí)，做到“日用而不知”，實(shí)現(xiàn)禮治秩序和仁政王道的有機(jī)結(jié)合。以“潤(rùn)物細(xì)無聲”的方式，培養(yǎng)民德與民間秩序的精神氣質(zhì)，將“德”外化而為“禮”。而實(shí)現(xiàn)個(gè)體之德的先決條件是實(shí)行德政，統(tǒng)治者先行德政。朱熹將《孟子·離婁上》的“惟大人為能格君心之非”注釋為“大人者，大德之人，正己而物正者也”。也就是說，統(tǒng)治者只有首先做到“正己”，然后才能對(duì)百姓實(shí)行教化，然后促使自發(fā)形成良好的民德與民間秩序，引導(dǎo)社會(huì)風(fēng)俗發(fā)生作用，達(dá)到“慎終追遠(yuǎn)，民德歸厚”的效果。
　　與此同時(shí)，對(duì)蕓蕓眾生所要求的不是超越性的道德，而是在生活日用中可以遵循踐行的生活倫理。這種道德感不是要求普通人達(dá)到圣人一般的精神高度，也并非戕賊人性而盲目追求道德，而是更傾向于激發(fā)人自身原生的仁義道德，并主張“德”之根源立于人心人性，這也與儒家所主張的“性善論”不謀而合。社會(huì)形成善良的風(fēng)俗習(xí)慣，建立特定的社會(huì)文化模式，潛移默化地影響每個(gè)人的生活方式和行動(dòng)準(zhǔn)則。正如《大戴禮記》中所言：“善御民者：正其德法、飭其官、而均民力，和民心，敬聽言不出于口，刑不用而民治，是以民德美之?！彼浴暗隆币嘤写龠M(jìn)民德之形成、維護(hù)民間秩序之作用。
　　二、刑罰為用，德法共治
　　美國(guó)著名的民族學(xué)家、人類學(xué)家路易斯·亨利·摩爾根有言：“人類的各種主要制度都起源于蒙昧社會(huì)，發(fā)展于野蠻社會(huì)，而成熟于文明社會(huì)?！惫糯靶獭保ǔＵJ(rèn)為起于兵。據(jù)《呂刑》描述，蚩尤作亂濫殺無辜，制定刑罰鎮(zhèn)壓不遵守政令的苗民，帝堯?yàn)槠较⒌渷y，對(duì)蚩尤進(jìn)行懲處，并命伯夷負(fù)責(zé)頒布刑典，以治萬(wàn)民，即“伯夷降典，折民惟刑”。由此可見，刑罰最初產(chǎn)生于平息部落戰(zhàn)爭(zhēng)和叛亂，或者源于一些原始的習(xí)慣或風(fēng)俗被破壞，作為一種事后懲戒措施以平民怨，此時(shí)“刑”應(yīng)作為一種懲處措施而存在，尚未演進(jìn)到法律層面上犯罪與刑罰的理念。
　　到殷周時(shí)期，“刑”的特點(diǎn)是“刑”與“德”緊密聯(lián)系，產(chǎn)生了“明德慎罰”的思想。所謂“慎罰”，不僅僅是要求從輕用刑、慎重用刑，而更有重視刑罰作用之意。正因刑罰一旦實(shí)行就可能帶來不可挽回的后果，就更應(yīng)該慎重用刑，避免過度使用刑罰引起民憤而產(chǎn)生不良后果。因而制定了一系列“慎刑”的具體措施，例如“有旨無簡(jiǎn)不聽”、罪疑惟輕、區(qū)分偶犯與慣犯等。
　　至春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，“禮崩樂壞”，各國(guó)諸侯在爭(zhēng)霸的同時(shí)，也在積極尋求新的社會(huì)治理模式和重建社會(huì)秩序的方式。在硝煙不散、列國(guó)兼并的背景下，“春秋無義戰(zhàn)”燃起了各國(guó)統(tǒng)治者的競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)。在宗法制度難以維系原有社會(huì)秩序的情況下，法家應(yīng)時(shí)而出，來順應(yīng)“以自身利害關(guān)系為行動(dòng)主導(dǎo)”的社會(huì)治理思想的功利轉(zhuǎn)向。在功利導(dǎo)向下，“刑”作為一種工具成為實(shí)現(xiàn)“法”的一種形式。韓非認(rèn)為：“臣盡死力以與君市,君垂爵祿以與臣市。君臣之際，非父子之親也，計(jì)數(shù)之所出也。”君臣關(guān)系之本質(zhì)是利益的平衡與交換，臣子應(yīng)該明白其中之利害關(guān)系而服從君主，才能實(shí)現(xiàn)自身利益最大化，君臣關(guān)系也才有可能趨于穩(wěn)定。法家甚至認(rèn)為，父母與子女之情也是利益計(jì)算的結(jié)果。韓非直言：“故父母之于子也，猶用計(jì)算之心以相待也?！备改缸优g也不僅僅是血緣情感聯(lián)系，也有利益的誘導(dǎo)。由此可見，法家眼中人際關(guān)系純以利益為基礎(chǔ)，而以利益得失為主導(dǎo)的利益思維模式要有衡量利益得失的標(biāo)準(zhǔn)。在法家，這種利益得失的標(biāo)準(zhǔn)就是以法來規(guī)范的刑賞。因此，法家強(qiáng)調(diào)“法”的準(zhǔn)確性和“刑”的客觀精確性。
　　具體而言，法家以賞罰分明為調(diào)整手段，出于對(duì)人性趨利避害的認(rèn)識(shí)而重視刑罰的作用，以穩(wěn)固君主的統(tǒng)治。正如《商君書》中所言：“好惡者，賞罰之本也。夫人情好爵祿而惡刑罰，人君設(shè)二者以御民之志，而利所欲焉?！奔磭?guó)家通過設(shè)定獎(jiǎng)賞去鼓勵(lì)人們從事其所支持的事情，人們基于逐利心理，必當(dāng)爭(zhēng)先恐后去立功；國(guó)家通過設(shè)定刑罰禁止人們從事其所不欲的事項(xiàng)，人們基于刑罰就一定會(huì)有所忌憚。法家基于人性本惡論的認(rèn)知，得出了一套以刑罰為手段的社會(huì)治理體系，既然君臣之間無忠信可言，君主就必須通過“法”“術(shù)”來提高、鞏固君權(quán)。
　　如果說“德治”偏向于內(nèi)發(fā)型社會(huì)秩序，那么“刑治”即偏向于壓迫型社會(huì)秩序；如果說“德治”希望依靠教化、禮制規(guī)范和社會(huì)習(xí)俗來調(diào)整社會(huì)關(guān)系，那么“刑治”則更偏向于在嚴(yán)密的社會(huì)硬性制度、絕對(duì)性義務(wù)和絕對(duì)權(quán)力的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理。
　　正是基于春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的思想家們對(duì)“德”“刑”兩種政治原則不同意義的認(rèn)識(shí)，后世逐漸形成了寬猛相濟(jì)的思想體系?！暗隆迸c“刑”不僅僅是剛與柔、懷柔與征伐兩種政治理念，在更大程度上，是兩種政治模式的對(duì)立?！叭酥?，心服于德而不服于力”，基于這種認(rèn)識(shí)和秦政覆滅的教訓(xùn)，在我國(guó)古代大部分的歷史階段，還是以“德主刑輔”作為基本的政治理念，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行社會(huì)治理。
　　三、“德主刑輔”的現(xiàn)代法治價(jià)值
　　倡導(dǎo)“德治”的儒家宣揚(yáng)人性論，認(rèn)為社會(huì)國(guó)家制度應(yīng)該是基于內(nèi)在的人性而產(chǎn)生的，人性是評(píng)價(jià)法律的高級(jí)標(biāo)準(zhǔn)。那么，法就應(yīng)該順應(yīng)人性來制定規(guī)范，而不能扭曲人性使之適應(yīng)制度規(guī)范。制度順應(yīng)人性，應(yīng)該做到“法不強(qiáng)人所難”，應(yīng)“寬制以容眾”，即制定法律應(yīng)該寬容，且制定法律應(yīng)該順?biāo)烊饲椤⒆⒅厝藗悺?br>　　而司法不僅具有“懲惡”之用，還具有揚(yáng)善之功能。在審判案件時(shí)，應(yīng)該做到“法理”“事理”“情理”三者統(tǒng)一，重視大眾樸素的法感情，弘揚(yáng)社會(huì)公平正義。無獨(dú)有偶，這一點(diǎn)美國(guó)法律史學(xué)家哈羅德·伯爾曼曾經(jīng)指出：“所有的審判都應(yīng)具有教育意義，而不只是確定罪行。延長(zhǎng)訴訟程序總比責(zé)令和嘲弄被告或使其緘口要好……法院的審判應(yīng)當(dāng)幫助人精神凈化，而不應(yīng)在我們的尊嚴(yán)之上再施暴行?！辈疇柭€曾分析了法律的教化意義：“法律不應(yīng)該僅僅是圖方便，它應(yīng)當(dāng)致力于培養(yǎng)所有有關(guān)人員——當(dāng)事人、旁觀者和公眾——的法律情感?！比寮摇暗轮巍彼珜?dǎo)的司法帶有人情化的意味，更能為普通百姓所理解、接受，但要注意不能矯枉過正，不能以道德判斷取代法律判斷，否則將會(huì)導(dǎo)致法治的倒退。
　　“德主刑輔”的觀念對(duì)于我國(guó)當(dāng)前法治轉(zhuǎn)型期解決道德困境有資借鑒之意義。國(guó)家在進(jìn)行制度建設(shè)和制定司法體系之時(shí)，不能忽視道德、習(xí)慣等地方性知識(shí)在社會(huì)治理中的積極作用，道德在本質(zhì)上是自由的、多元的、多樣化的，以多種方式體現(xiàn)。道德秩序更多地應(yīng)該是內(nèi)生性秩序，需要國(guó)家完善的是為培育有道德感的社會(huì)共識(shí)提供良好的制度空間與社會(huì)環(huán)境。