美國雷曼和“兩房”等上市公司的破產(chǎn)或被接管而引發(fā)的金融海嘯或股災，變成為百年一遇的全球性金融危機。全世界尤其西方政府除了聯(lián)手動用行政干預接管，或者干脆動用公幣直接入市購買上市公司不良資產(chǎn)或股權等“治標”手段外，應對危機似乎還沒找到好的“治本”良方。筆者以為，美國次貸危機之所以演變成為如此嚴重的全球金融或經(jīng)濟危機，根本原因還是美國式公司治理法律機制或證券法律制度出了問題。眾所周知，近百年來，美國式證券法律制度或公司治理法律機制一直被世界各國或地區(qū)效仿，中國也在效仿之列，現(xiàn)在看來是該反思的時候了。
　　公司治理法律制度理念亟待確立。所謂公司治理法律制度，是指基于管理學與法學互動的視角對公司組織、營運、管理及監(jiān)管中的行為所作的一系列強制性和非強制性法律制度安排，其制度核心不僅包括但不限于公司法和證券法等強制性規(guī)范，而且也包括但不限于公司治理原則、行業(yè)規(guī)則、企業(yè)間的協(xié)議等自律性的規(guī)范。換言之，公司治理不能分別僅僅停留在企業(yè)內(nèi)部管理制度和公司法律制度兩個層面，進言之兩者不應割裂，相反應該結合起來形成制度，才能使公司治理變得安全且有效率。這次全球性金融危機表明，不如此，公司治理就會出問題，雷曼和“兩房”事件就會重演，證券市場崩潰的現(xiàn)象就會再現(xiàn)。
　　自律規(guī)則為主的理念應該反轉(zhuǎn)。美國式的公司治理法律制度，是建立在以公司自律為主導規(guī)則的基礎上的，這可以從美國的公司立法、公司章程的地位和作用兩個層面看出來。美國各州有自己的公司法，無不以放松政府管制為自豪，甚至有所謂的“降低規(guī)則競賽”（RacetotheBottom），最低監(jiān)管標準者勝出。因為如此，公司章程的地位及內(nèi)容有代替公司制定法的趨勢，結果是在公司治理活動中，股東的運動員兼裁判員于一身現(xiàn)象突出，其理論依據(jù)是公司的契約理論。簡言之，公司就是各個投資者制定的一個合同，政府當然不能干預契約自由簽訂。而碰巧的是我國新公司法的制定與出臺也遵循了這一理念，其中許多內(nèi)容也以公司自律規(guī)則為主，尤其事關強制性分紅制度效用的關聯(lián)交易制度之自律性變化等，是值得商榷的。幸好我國還沒走得太遠。結論是，公司尤其上市公司自律規(guī)則為主的理念應該反轉(zhuǎn)，轉(zhuǎn)到以他律為主兼顧自律規(guī)則的理念上來。
　　股東會中心主義應重新確立。從美國公司立法傳統(tǒng)看，公司治理機構的權力決策機制，經(jīng)歷了股東會中心主義———董事會中心主義——經(jīng)理層（CEO）中心主義的過程。這種演變的好處是提高了公司治理機制的決策效率和有效性；但其負面效應也不容忽視，即容易產(chǎn)生經(jīng)理層的濫權(abuse),尤其是董事或高管為了追求自身短期利益最大化，而可能嚴重背離其應盡的對公司的忠實義務和勤勉（關注）義務。美國雷曼和“兩房”等上市公司之所以敢從事一些高風險的商業(yè)行為 （如次貸及相關產(chǎn)品），最后落到破產(chǎn)或被接管的地步，與其奉行的董事會中心主義或經(jīng)理層中心主義不無關系。中國剛剛完成的以非流通股股權流通和股權分散為目標之股權分置改革的后遺癥中，已經(jīng)出現(xiàn)類似美國董事會中心主義或經(jīng)理層中心主義的傾向，值得我們警惕。
　　高管薪酬或激勵應入法且合理。美國式的公司治理法律制度中，關于董事高管薪酬或激勵機制有兩大特點：一是不受強行法管制，換言之公司法一般沒有關于董事高管薪酬或激勵機制的強制性規(guī)則；二是薪酬奇高或激勵機制配置極不合理，有的甚至到了荒唐的地步。如這次被美國政府勒令離職的房利美首席執(zhí)行官丹尼爾·馬德和房地美首席執(zhí)行官里查德·賽倫被達什列，將分別拿到930萬美元離職金或1410萬美元“遣散費”。之前近年的報酬合計更是高達數(shù)千萬美元。類似情況近幾年也頻繁發(fā)生在中國的上市公司中，引起了廣大中小投資者的極大不滿，好在這種 “高薪低能”現(xiàn)象還沒到失控的地步，但也應引起立法者或監(jiān)管層的高度重視。
　　信披配套規(guī)則應該更加強化。美國上市公司信息披露制度的設計理念及框架，一直為世界各國所稱道，但是有兩點確實令人費解：其一，美國信息披露所遵循最高法律原則是反欺詐帝王原則，但在實踐中卻反而出現(xiàn)了大量形式上看沒問題而實質(zhì)上卻是欺詐的事件；其二，之所以出現(xiàn)大量實質(zhì)上的欺詐事件，是因為美國奉行“外觀主義”的信息披露規(guī)則，即只要形式上符合要求，只要有中介機構所謂的規(guī)范評級或?qū)徲媹蟾?，那么上市公司就高枕無憂了。如美國媒體援引熟悉接管“兩房”決策過程的匿名消息披露，危機發(fā)生前“兩房”有扭曲內(nèi)部會計制度、蓄意美化財務狀況的情況，這才促使美國政府痛下決心接管“兩房”。由此看來，我國在學習或引進美國上市公司信息披露制度的設計理念及框架時，應修正外觀主義準則，確立“實質(zhì)主義”規(guī)則，同時加快信披配套規(guī)則建設步伐，加大打擊虛假信息披露行為的力度。
　　政府監(jiān)管機制應內(nèi)生化與創(chuàng)新。根據(jù)新制度經(jīng)濟學原理，只有在制度內(nèi)生化時，施行效率才是最佳的。從現(xiàn)有的公司法和證券法規(guī)則看，無論西方（比如美國），還是東方（比如中國），凡涉及公司尤其上市公司內(nèi)監(jiān)管時，其規(guī)則形式或內(nèi)容均表現(xiàn)為外部性。由于外部性活動沒有經(jīng)過市場交易，因而企業(yè)如上市公司就不必承擔外部性活動對他人所造成的損失。簡言之，政府對上市公司的監(jiān)管如果僅表現(xiàn)為外部的法律規(guī)則，而沒有融入上市公司本身的規(guī)則如公司章程、內(nèi)部管理規(guī)則之中，那么政府的監(jiān)管效率和效果是成問題的。此外，金融創(chuàng)新和企業(yè)制度創(chuàng)新并沒有錯，但如果相關的外部監(jiān)管機制創(chuàng)新跟不上，上市公司發(fā)生損害投資者尤其中小投資者利益，嚴重時引發(fā)金融市場動蕩乃至金融或經(jīng)濟危機就不足為怪了。
　　市場規(guī)則與虛擬經(jīng)濟嚴重脫節(jié)。當美國次貸危機最終演變成全球金融危機乃至經(jīng)濟危機時，許多國家的政要或政客們，甚至為數(shù)不少的經(jīng)濟學家或經(jīng)濟法學家們，還在那兒信心十足地認為，今次危機不同于1929-1933那次大蕭條，理由是這次危機僅局限于虛擬經(jīng)濟，美國的實體經(jīng)濟仍健康。但在我看來，這次預言家們恐怕判斷錯了。錯的根源在于：其一，據(jù)報載，以金融業(yè)（證券市場）為主的服務產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)值已然占到美國GDP的近80%，果如此，那么剩下的20%的產(chǎn)業(yè)還能稱其為實體經(jīng)濟嗎？換言之，美國或發(fā)達國家的金融業(yè)（證券市場）為主的服務產(chǎn)業(yè)已經(jīng)是現(xiàn)代意義上的實體經(jīng)濟；其二，由此推理可得，所謂實體經(jīng)濟與虛擬經(jīng)濟之界限已經(jīng)十分模糊。問題是，現(xiàn)代意義上的實體經(jīng)濟（虛擬經(jīng)濟）的法律規(guī)則或規(guī)制手段，是建立在傳統(tǒng)的所謂實體經(jīng)濟基礎之上的，無論實體或程序規(guī)則均如此。那么帶來的問題是，當今發(fā)達國家尤其美國的經(jīng)濟形態(tài)分類早已發(fā)生變化或創(chuàng)新，市場規(guī)則卻原地踏步甚至倒退，規(guī)則的運行方式、監(jiān)管措施及權利救濟措施沒有跟上步伐，市場一旦遇到風吹草動，結局就難以收拾。所以，及時創(chuàng)新規(guī)則應先于或重于創(chuàng)新產(chǎn)品。
　　國際金融體系與秩序已然過時。從國際經(jīng)濟法歷史沿革的角度看，GATT（WTO）、《國際貨幣基金協(xié)定》（IMF）、《國際復興開發(fā)銀行協(xié)定》（WB）確立了戰(zhàn)后國際經(jīng)濟秩序的三大支柱，尤其后兩者構成了現(xiàn)有的國際金融體系與秩序，其核心價值就是鼓勵貿(mào)易包括金融等服務貿(mào)易的自由化和多邊經(jīng)濟合作。應該說，現(xiàn)有的國際金融體系與秩序在特定時間或場合還是起了一定作用的，比如在治理1998年亞洲金融危機中IMF的作用就不可小視。但幾十年的理論與實踐證明，該體系或秩序存在嚴重缺陷：一是體系的構建或規(guī)則的制定者是美國少數(shù)發(fā)達國家，而管轄的事項和國家范圍卻是全球性的，這就出現(xiàn)了立法者意志與被管制者的意志嚴重背離；二是正因為如此，立法者意志的表現(xiàn)能力或觀測能力就會有很大局限性；三是金融等服務貿(mào)易的自由化和多邊經(jīng)濟合作核心價值由于發(fā)展中國家參與度及發(fā)言權受限，要么被扭曲，要么很難發(fā)揮出來。比如，這次美國金融危機發(fā)生后殃及整個世界，“自由化”難卻其責；又如，金融危機發(fā)生后的初期，國際多邊合作尤其IMF主導的國際合作難尋其身影，嚴重影響了挽救危機的時機與效果，三大經(jīng)濟支柱應該問責。所以，以中國為首的發(fā)展中國家應在未來國際金融體系與秩序的重構中發(fā)揮重要作用，我國在未來國際規(guī)則包括但不限于國際金融規(guī)則制定中更是起應有的主導作用。
　　總之，在目前全球金融危機愈演愈烈之時，證券市場法律制度或公司治理法律機制之重構或反思，應是治理金融危機乃至經(jīng)濟危機之本，我國對此應有清醒的認識。
（作者為法學院教授）